¿Está obligado el trabajador a suscribir licencias no remuneradas en tiempos de pandemia?
Uno de los interrogantes que inquieta a los trabajadores en estos momentos de Pandemia es el siguiente: ¿están obligados a aceptar una licencia no remunerada por parte de su empleador?
Lo anterior, teniendo en cuenta que un gran número de empresas ha optado por notificar al trabajador señalando que se le concede una licencia no remunerada, por cuanto no se encuentra prestando el servicio, olvidando que la naturaleza de la licencia no remunerada es el acuerdo entre las partes y en la mayoría de casos en ningún momento el trabajador ha solicitado permiso al empleador para ausentarse de su lugar de trabajo, razón por la cual, el empleador no puede obligar al trabajador a tomar una licencia no remunerada sin su consentimiento.
En circular 0027 del 29 de Marzo de 2020 se indicó por parte del Ministerio de Trabajo la “PROHIBICIÓN A LOS EMPLEADORES DE COACCIONAR A LOS TRABAJADORES A TOMAR LICENCIAS NO REMUNERADAS”, recordando el contenido de la sentencia C 930 del 10 de Diciembre de 2009, en la cual, la Honorable Corte Constitucional señaló: “En estas situaciones en las cuales la suspensión del trabajo no obedece a causas imputables ni al empleado ni al empleador, sino a las prescripciones del legislador o a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o a interpretaciones sobre el alcance del derecho fundamental de asociación sindical, hacer que la carga la asuma el trabajador ya sea económicamente mediante el descuento sobre su salario o en trabajo personal con afectación a su derecho al descanso no resulta conforme a la constitución. Ya que para el trabajador el salario y el descanso son derechos fundamentales irrenunciables, en tanto que hacer recaer esta responsabilidad en el empleador no representa una carga excesiva o desproporcionada que implique un rompimiento desmesurado del equilibrio contractual.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio del Trabajo manifestó que desplegará sus funciones de inspección, vigilancia y control a las empresas que presionen o coaccionen a sus trabajadores para la firma de este tipo de licencias no remuneradas, toda vez que, va en contravía de los derechos laborales y no cumple la finalidad de nuestro Estado Social de Derecho.
Es importante recordar que el contrato se suspende en el evento de haber una licencia no remunerada, por que el trabajador no está obligado a prestar el servicio y el empleador no está obligado a pagar el salario correspondiente.
Cabe recordar que esta suspensión del contrato por el tiempo que dure la licencia no remunerada afecta la liquidación de prestaciones sociales tales como las vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías.
En lo referente a la seguridad social en las licencias no remuneradas se debe continuar con el pago de los aportes al sistema general de salud y al sistema general de pensión, de conformidad al artículo 51 del código sustantivo del trabajo, por lo tanto, el empleador deberá asumir el pago total y la parte correspondiente al trabajador deberá descontarla de los pagos salariales que haya a futuro.
Respecto al sistema general de riesgos laborales no hay lugar al pago de aportes por no existir riesgo, teniendo en cuenta que el trabajador no está prestando el servicio y no hay lugar al pago de parafiscales.
En tal sentido, si la licencia no ha sido pactada por decisión de las dos partes resulta completamente ilegal, ya que si no es la voluntad del trabajador solicitarla, estaríamos frente a una decisión unilateral por parte de su empleador, lo cual le acarreará consecuencias en caso de que el trabajador decida acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para hacer valer sus derechos.
Finalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de la Resolución No. 1 del 10 de Abril de 2020 ha recomendado a los gobiernos de los Estados miembros, proteger los Derechos Humanos de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia, por lo que insta a que se tomen medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia a todos los empleados, de manera que puedan cumplir con las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como tener acceso a la alimentación y otros Derechos esenciales.
ARELIZ GARCÍA MARTÍNEZ
